Les procédures contentieuses en marchés publics

A quoi sert le référé précontractuel ?

Le référé précontractuel (article L.551-1 du Code de justice administrative) a pour objet de prévenir la passation d’un marché, qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats constatant un manquement à ces règles d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier avant la signature du contrat.

Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?

Les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence invoqués.

Il s’agit ainsi :

• des candidats évincés à tout stade de la procédure de passation
• des candidats potentiels que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadé de soumissionner

Avant la signature du marché par le pouvoir adjudicateur avec l’attributaire.

Le requérant ne peut invoquer que des moyens tirés des manquements de l’acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lors de la passation du contrat, qui sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser.

A quoi sert le référé contractuel ?

Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat. Cependant, les marchés passés en procédure adaptée peuvent échapper au référé contractuel si le pouvoir adjudicateur publie au JOUE son intention de conclure le contrat et observe un délai de 11 jours entre cette publication et la signature du contrat.

Après la signature du contrat sous réserve d’entrer dans les conditions de recevabilité vues au point précédent.

• l’absence totale de publicité
• l’absence de publication au JOUE lorsqu’elle est obligatoire
• la violation du délai de « standstill »
• la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la présentation d’un référé précontractuel
• la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre

Dans tous les cas, ces manquements devront avoir affecté les chances du candidat d’obtenir le contrat.

Le juge dispose des mêmes pouvoirs qu’en matière de référé précontractuel et il peut également prononcer la nullité du contrat lorsque :

• aucune des mesures de publicité requises n’a été respectée
• a été omise une publication obligatoire au Journal officiel de l’Union européenne
• le contrat a été signé pendant le délai de suspension de signature ou le délai de « standstill »

Stratem Avocats vous accompagne pour engager une procédure en référé contractuel ou défendre votre marché s’il est contesté.

Depuis la jurisprudence du Conseil d’Etat du 4 avril 2014 « Tarn-et-Garonne » : « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».

Ce recours se substitue au recours dit « Tropic » ouvert aux seuls concurrents évincés.

Les tiers à un marché public qu’ils estiment entaché d’irrégularité peuvent ainsi directement contester :

• la validité du contrat ou de certaines de ses clauses
• les actes détachables du contrat (choix du cocontractant, délibération autorisant la conclusion du contrat, décision de signer le contrat, etc.)

Le recours « Tarn-et-Garonne » étant un recours de plein contentieux, ces tiers sont susceptibles d’être indemnisés au titre du préjudice subi du fait des irrégularités dont est entaché le contrat.

Dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement par le pouvoir adjudicateur des mesures de publicité appropriées notamment au moyen d’un avis mentionnant :

• la conclusion du contrat
• les modalités de sa consultation dans le respect de secrets protégés par la loi

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée la publication d’un avis d’attribution au JOUE suffit.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l’acheteur doit adapter sa publicité à l’objet et au montant du contrat. Le parallélisme des formes avec les mesures prises lors de la publication initiale du marché s’impose en théorie.

Le recours « Tarn-et-Garonne » étant fondé sur un litige né d’un contrat, le ministère d’avocat est obligatoire.

Les manquements invoqués par le requérant doivent être :

• en rapport direct avec l’intérêt lésé dont il se prévaut
• ou être d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office

Le juge sanctionnera ainsi les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence (Cf. référé précontractuel).

Il dispose de pouvoirs étendus qu’il module en fonction de la nature du vice entachant le contrat et des motifs tirés de la préservation de la sécurité juridique et de l’intérêt général. Ainsi, il peut :

• décider de la poursuite de l’exécution du contrat
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation
• résilier le contrat voire l’annuler en cas de graves irrégularités
• indemniser le requérant lorsqu’il fait droit à ses conclusions indemnitaires

Stratem Avocats et Maître BENOIT, avocat spécialiste en droit public, vous accompagnent pour engager une procédure en contestation de validité du contrat ou défendre votre marché s’il est contesté.

• un recours indemnitaire classique visant à l’indemnisation des préjudices subis du fait de l’irrégularité de la passation du contrat
• un recours pour excès de pouvoir contre une décision d’infructuosité du marché ou contre les clauses réglementaires du contrat ;
• les recours ouverts aux parties au contrat : recours en contestation de validité du contrat ou recours en reprise des relations contractuelles

Depuis son cabinet à Tours, Maître BENOIT et stratem avocats mettent leurs connaissances du droit des marchés publics à votre service pour tous vos litiges. Contactez-nous par e-mail ou par téléphone pour bénéficier d’une première étude personnalisée de votre dossier.